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O Machado de Xangô

Teoria Política

25
Mar20

Direito Natural vs Direito Positivo

João Ferreira Dias

O DIREITO NATURAL COMPREENDE VALORES tidos por fundamentais cuja força normativa se encontra na Natureza humana. Tratam-se de valores ou princípios apriorísticos inerentes à condição humana, contra as quais a lei não pode nem consegue legislar. No quadro do direito natural, aquilo que se considera como devendo ser a conduta humana provém da natureza das coisas, da natureza do Homem, da razão humana ou da vontade de Deus. Nesta doutrina opera uma concepção do direito que se toma por mais elevada, válida e justa, face ao direito positivo, uma vez que emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus.

Assim, os direitos e deveres inerentes à vida e à vivência humanas são considerados inatos ao ser humano, uma vez que não são impostos ou conferidos por um legislador, mas antes porque são derivados da natureza, sendo que no quadro de uma imanação divina tais princípios são considerados sagrados. Ora, de entre os valores tidos por naturais encontra-se a propriedade privada.

Deste modo, a lei não pode deixar de refletir o que é justo, sendo que aquilo que se designa por justo corresponde aos valores e princípios inalienáveis e que não podem, em condição alguma, serem violados pelo legislador, uma vez que possuem uma dimensão universalista, imutável e tendencialmente intemporal, sendo utilizados como referência na construção do direito positivo

DIREITO POSITIVO

Diz respeito a um conjunto de normas jurídicas culturalmente definidas, garantidas pelo Estado e produzidas por um legislador, que procedem da vontade da sociedade ou de uma autoridade para tal instituída. Nesse sentido, o direito positivo tem uma validade temporal e territorial.

Enquanto o direito natural possui uma dimensão estanque, no sentido que parte de valores intemporais e de natureza intrinsecamente humana, o direito positivo é de caráter dinâmico, resultante de uma autoridade legislativa. Assim, o direito é tomado como um facto social e não como um valor. Nesse quadro de referência, o que vigora, socialmente, é o conjunto das leis e é nesse quadro que se avalia a justeza da lei, isto é, o grau de justiça depende da sua amplitude, da capacidade de alcançar todos os cidadãos, o que revela a competência do legislador, diferenciando-se da lei natural, que opera sobre valores universais e apriorísticos. Assim, se no quadro do direito natural a lei é filha da justiça, pois primeiro define-se o que é justo para depois produzir a lei, no direito positivo a justiça é filha da lei, uma vez que é a lei que define o conteúdo da justiça. A justiça é, pois, sinónimo de legalidade, uma vez que é mutável e reformulável. Nesse sentido, a propriedade privada não é mais um valor adquirido, mas antes depende do quadro ideológico do Estado

29
Jan20

A Liberdade no quadro do direito natural e do direito positivo

João Ferreira Dias

A temática da liberdade possui um longo trajeto que enquadra uma significação negativa, fundada num princípio que a elabora na ausência de qualquer sentido de compromisso, que seria, nesse entendimento, contrária à natureza da sociedade, uma vez que a vida comunitária implica a observação de uma ordem e do estabelecimento de compromissos. Assim, a vivência social, i.e., dentro de uma organização social e, necessariamente, política, impõe o cumprimento de uma conduta. Nesses termos, no quadro de reflexão do séc. XVIII, a liberdade só teria viabilidade fora do Estado e da sociedade, sendo, portanto, sinónimo de anarquia.

No entanto, a liberdade possui uma dimensão interior, ligado ao sujeito, que Paulo Tarso coloca num plano de dialética entre querer e poder, e santo Agostinho na tensão entre um querer e um não-querer. No quadro do Estado, política e liberdade surgem como conceitos ligados ao indivíduo, e uma vez que o social/Estado possui uma dimensão coerciva, a obediência às normas aparece como condição para a liberdade. Hannah Arendt, em Entre o passado e o futuro, desfaz este princípio, argumentando que conceituar a liberdade como um querer dependente da submissão não instaura a política, pois que implica a violência. Com A vida do espírito, obra inacabada, Arendt regressa ao pensamento político romano. A liberdade aparece, então, como integrante da exterioridade do sujeito – e não no plano do interior –, a qual possui uma dimensão ética da conduta humana, que, na esteira do pensamento da Antiguidade grega, é apreendida pela imitação. Em Entre o passado e o futuro, Arendt remata: «Somente os homens, por terem recebido o dúplice dom da liberdade e da ação, podem estabelecer uma realidade que lhes pertence por direito» (1972: 220).

Ora, essa liberdade que lhes pertence por direito, Arendt encontra forte impulso com as revoluções, em particular na dialética entre a Revolução norte-americana e a francesa. Na sua palestra, “A liberdade para ser livre”, a autora apresenta a liberdade como um fim em si mesmo, e não como um caminho para algo. Nesse sentido, Arendt distingue liberdade de libertação, pois que a segunda representa o desejo de superação da opressão, das condições que chamaríamos, hoje, de marginalização, segregação e invisibilidade sociais, ao passo que a primeira caminha no sentido de representar o impulso de participar ativamente na vida política.

Mas como se enquadra a liberdade no Direito Natural e no Direito Positivo? Observando que a jurisnatura compreende valores tidos por fundamentais cuja força normativa se encontra na Natureza humana, isto é, que se tratam de valores ou princípios apriorísticos inerentes à condição humana, a liberdade caberia, no quadro do pensamento de Hannah Arendt na dimensão de um direito natural, uma vez que ela se compreende como uma conduta humana que provém da natureza das coisas, da natureza do Homem e da razão humana.

Simultaneamente, pela dimensão complexa que a questão transporta, percebemos que embora seja uma condição apriorística humana, ela está em dialética com a sociedade/Estado, porque o sujeito é um ser social. Ora, nesse quadro, a liberdade sofre inúmeras condicionantes, razão pela qual ela é matéria do jurispositivismo, uma corrente do Direito que considera as leis como factos sociais, resultando num conjunto de normas jurídicas culturalmente definidas, garantidas pelo Estado e produzidas por um legislador, que procedem da vontade da sociedade ou de uma autoridade para tal instituída. Nesses termos, a liberdade enquanto ato político, que, como prova a história, implica uma revolução para que proceda da libertação, não é uma garantia absoluta, ainda que seja um direito apriorístico. Por essa razão, para que seja um direito inviolável, a liberdade precisa de garantias legais, de um quadro jurídico que a garanta.

Não obstante, ainda que garantida legalmente, a amplitude jurídica e filosófica da liberdade, nas sociedades atuais, bifurca-se em duas vias que configuram um debate permanente e fraturante. Por um lado, temos uma conceção de que existe um quadro de valores sociais que determinam os comportamentos e limitam as liberdades individuais, e que a lei deve reproduzir tais conceções que são, no fundo, o garante da segurança e da estabilidade social. Trata-se de uma conceção naturalista do Direito, que pressupõe uma continuidade de valores intemporal e fundadores de uma sociedade. Por outro, temos uma perspetiva valorativa que advoga que a liberdade individual não deve ser restringida desde que não afete terceiros. Esta última conceção não concebe restrições à liberdade individual maiores do que a não afetação da vida de terceiros. Esta conceção enquadra-se no Direito Positivo, dado o caráter dinâmico deste, que pressupõe a revisão do quadro legal em favor de mudanças no quadro social.